2016年9月3日，全国人大常委会对《外资企业法》《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》（以下合称“外商投资企业法”）有关行政审批的条款进行了修订，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施（下称“负面清单”）的外商投资企业的设立和变更，由审批管理改为备案管理；涉及负面清单的外商投资仍然保留审批管理。
即将于2020年1月1日起施行的《外商投资法》一方面规定外商投资企业法将于《外商投资法》施行的同日废止（详见第42条）；另一方面又没有明确规定外商投资企业法废止后涉及负面清单限制性投资领域的外商投资企业的设立或变更是否仍然需要商务主管部门的审查批准。《外商投资法》第四章仅规定，负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资；负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。不过，我们可以合理期待，相关规定应该在外商投资企业法废止前由国务院或商务部颁布。退一步说，即便国务院或商务部届时没有颁布相关规定，这并不意味着外国投资者违反负面清单无需承担法律责任。根据《外商投资法》第36条，外国投资者违反负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，由有关主管部门责令限期改正，采取必要措施满足准入特别管理措施的要求；逾期不改正的，由有关主管部门责令停止投资活动，限期恢复到实施投资前的状态，有违法所得的，没收违法所得。
就外国投资者并购境内企业（即“目标公司”）而言，如果目标公司涉及负面清单限制的投资领域，那么根据目前的法律规定，该等并购（并购协议和并购后的公司章程等）需要商务主管部门的审批。但是，如果目标公司本身不涉及但其投资的下属企业涉及负面清单限制的投资领域，相关的并购是否需要商务主管部门审批以及如何审批似乎不是特别明确。2020年1月1日起施行的《外商投资法》第2条规定，该法所称外商投资是指外国投资者直接或者间接在中国境内进行的投资活动。因此，如果目标公司投资的下属企业涉及负面清单限制的投资领域，外国投资者并购目标公司应该满足负面清单规定的条件。商务部2009年修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第4条规定，“被并购境内企业原有所投资企业的经营范围应符合有关外商投资产业政策的要求；不符合要求的，应进行调整”。该规定没有进一步明确究竟如何“调整”。
基于我们向部分省市商务主管部门的电话咨询，如目标公司自身不涉及负面清单，无论其投资的下属企业是否涉及负面清单，目标企业的外资并购均适用备案管理。但是，目标公司所在地的商务主管部门的备案没有解决外资并购后目标公司投资的下属企业涉及负面清单的合法性问题。
我们究竟应该如何理解商务部规定的“调整”？商务部规定的“调整”是否意味着目标公司应该在外国投资者并购目标公司之前或之后对其投资的下属企业或该下属企业的相关业务进行剥离？我们注意到，《外商投资法》严格区分负面清单中的禁止类和限制类投资领域，即外国投资者不得投资禁止类领域，但可以在符合条件的前提下投资限制类领域。如果目标公司投资的下属企业仅投资限制类领域，那么要求目标公司剥离该下属企业或要求该下属企业剥离其投资的业务似乎与《外商投资法》不符。当然，在法律没有强制性规定的情形下，目标公司主动剥离或外国投资者基于与目标公司股东的约定要求目标公司剥离则属于企业的自身行为，与法律规定无关。
或许比较合理且符合逻辑的理解应该是下列两种管理方式：
（1）外国投资者在并购目标公司时应与目标公司的股东共同或通过目标公司将该并购提交在目标公司所在地和下属企业所在地均有管辖权的商务主管部门（直至商务部）审批。该管理方式特别适合目标公司和其投资的下属企业均涉及负面清单限制类投资领域的情形；即便目标公司不涉及，但其投资的下属企业涉及负面清单限制类投资领域，该方式也有利于外资并购合规性的整体管理。
（2）目标公司在外国投资者完成并购后的一定期限内应将其下属企业所投资的外资限制类项目提交项目所在地的商务主管部门审批。在该管理方式下，如目标公司拥有众多位于不同行政区域且投资外资限制类项目的下属企业，则应要求或允许目标公司将相关项目提交在各下属企业所在地均有管辖权的商务主管部门（直至商务部）审批。
我们期待商务部能够对目标公司下属企业涉及负面清单限制类投资领域的外资并购的审批问题给予进一步明确，从而有利于外国投资者有效遵守负面清单。
锦天城律师事务所
高级合伙人 张锋 (Philip Zhang)
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陆翔律师
张锋律师在1993年至2006年期间担任外国跨国公司大中华区法务总监。自2006年加入律师事务所后，张律师为一批知名的外国跨国公司，特别是制造业、房地产以及零售业等领域的公司提供了大量法律服务，其中绝大多数来自欧美地区。张律师曾供职于联合国贸易与发展会议组织。
